冯海宁

　　近期,多部法律规范对违规使用“大数据算法杀熟”重拳出击,但一个值得注意的现象是,“大数据杀熟”仍然存在着判定难的问题。从目前已经生效的相关法律规定来看,对“大数据杀熟”的明确界定和表现形式及交易相对方的相关权益还存在模糊之处。(9月14日《法治日报》)

　　针对“大数据杀熟”行为,《电子商务法》《在线旅游经营服务管理暂行规定》《个人信息保护法》以及《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》《互联网信息服务算法推荐管理规定(征求意见稿)》等,均予以明确禁止。

　　不过,从2019年立法禁止“大数据杀熟”以来,多家互联网平台被质疑存在“大数据杀熟”,却没有一家平台因此吃到罚单。到目前,只有几家商业银行被处罚据说与“大数据杀熟”(信用信息管理不善)有关。互联网平台涉嫌“大数据杀熟”却没有受到处罚,原因之一是大数据、价格信息与算法都掌握在平台手里,消费者面临取证难,执法者也面临认定难。

　　正如相关专家所言,线上平台所制定的异常复杂的销售策略,通过多达上百种的价格组合使得普通消费者无法厘清实际的合理价格。在此情况下,消费者举证难就会影响维权信心,有可能花了很长时间也无法取得有力证据。再加上一些执法者对这种新型违规行为缺乏了解和相关经验,就会影响此类案件的受理和办理,结果会造成反杀“大数据杀熟”停留在文本上。

　　要想让反杀“大数据杀熟”的法律利剑出鞘,还需更多方面助力。比方说,以严格监管倒逼线上平台公开促销措施、价格信息以及算法规则。由于这些规则信息关乎消费者知情权、公平交易权,平台理应公开;如果平台没有公开,以监管倒逼其公开。当这些信息公开,平台或许不敢再“大数据杀熟”,消费者也能参考这些信息来判断并举证。

　　在消费者举证难的情况下,能否让互联网平台“自证清白”值得考虑。“谁主张,谁举证”是一般的举证规则。由于消费者难以收集处于互联网平台控制下的“大数据杀熟”证据,这就需要举证责任倒置。我国《消费者权益保护法》第23条就有举证责任倒置的规定。目前也有部分特殊侵权诉讼实行举证责任倒置。有必要把“大数据杀熟”侵权明确为举证责任倒置。

　　在消费者难以取证维权的语境下,消协组织应多替消费者打维权官司。因为消协更有专业能力,法律也赋予消协提起公益诉讼的权利。

　　针对执法部门认定难,国务院反垄断委员会发布的《平台经济领域反垄断指南》第十七条已经明确了部分判断标准,但可能还不完善,还应该根据“大数据杀熟”的具体特点,制定更为完善的认定标准和监管机制,并对执法人员进行相关培训,以便相关法律规定尽快落地。

（责任编辑：秦佳鸣）